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人民网 2017-12-12 00:46:52

原标题:“以房养老”骗局中的公证机构责任

有房产又希望能挣点“养老钱”的老年人成为“以房养老”理财骗局的受害者。图为北京一位受骗老人在家中收拾行李,房子被二次过户后,新房主要求她在三天之内搬走。中国青年报 图

近日,《人民日报》、《中国青年报》等媒体报道称,自2015年以来,北京有数十位老人老人遭遇打着“以房养老”旗号的理财骗局,将自己的房产抵押出去而最终失去房产,或无家可归,或背负巨额债务。但因为这些老人在理财骗局中签署了相关公证文书,导致他们维权受阻,要想拿回自己的房子,难度很大。

这些骗局之所以能够成功,一些公证机构的公证行为是关键一环。这些公证机构及其相关工作人员是否涉嫌违法失职,需要承担何种责任,值得剖析一番。

一、国外的“以房养老”

“以房养老”并非新兴话题,早在上个世纪八九十年代,老龄化问题严重的日本就引入了“不动产担保型生活资金”计划,也就是“以房养老”计划。随后,我国台湾地区也参考日本的模式,尝试引入了“以房养老”计划。

这种计划,大致可以分为两类:一类是由政府机构放贷给借款人;另一类是由银行等金融机构通过设计金融产品进行销售的方式放贷给借款人。这些借款人都是拥有不动产的没有固定收入的老年人(大多是孤寡老人),他们以自己的房产为抵押,获取定期的贷款,用于晚年生活,待他们去世后,放贷机构将他们抵押的房产出售,用于偿还贷款本金及利息。

“以房养老”的出发点在于,让那些不再有经济收入与劳动能力的老年人能够通过房产抵押的方式获得贷款,为自己的老年生活提供一定的经济保障。不曾想,看上去普惠民众的“以房养老”计划,近来却因被用作诈骗手段而在国内名声大噪,闹得满城风雨、人尽皆知,完全扭曲了制度设计的最初本意。

二、国内的“以房养老”骗局

社会各界连日来高度关注的“以房养老”,成为继“套路贷”(大意指名义上是抵押房产的“高利借贷”,实则是以侵吞借款人房产为目的的借贷骗局)之后又一惊天骗局。

媒体调查揭示的“以房养老”欺诈路数是:骗子先到处物色有房产又希望能够挣点“养老钱”的老年人,这些老年人大多与社会脱节或者与子女交流较少,有些甚至是独身老人,防骗能力较弱;取得这些老年人的信任之后,说服他们加入“投资理财”项目,并许诺这些理财项目没有任何风险,只需要将房产证抵押出去,向别人借款并签订一些合同之后,就可以每月在家坐享收益;随后,向这些老年人提供“投资理财”资金渠道,这些资金一般来源于高利贷公司,并让老年人瞒着子女将家里的房产证做抵押,与高利贷公司签订借款利息奇高的《借款协议》。

为了让这种骗局不被法律所摧毁,骗子还借助法律赋予公证机构的公证效力,对《借款协议》进行公证。骗子在带这些老年人去公证机构对《借款协议》进行公证的同时,让他们签订《委托书》,将对房产的一切处分权利委托给这些骗子,而《委托书》的权利包括但不限于解除抵押、买卖、办理产权登记、缴税等所有关于出售房屋的内容。

通过引入公证机构的公证行为,这些骗局从法律上看似乎毫无破绽可言,既从法律上认可了骗子对房屋的一切处分权能,同时使《借款协议》成了经过公证的具有强制执行效力的债权文书。

《借款协议》签订后,骗子迅即通过公证后的《委托书》行使对房屋的处分权能,为房屋的出售做好准备工作。一旦《借款协议》到期,因被骗老年人当初的借款还在所谓的“投资理财”项目中难以提现,老人们十有八九还不起高额借款和利息。此时,布局已经完成的骗子就开始“收网”,将这些老年人抵押的房屋低价出售。而当初借来的投入“投资理财”项目的钱实际上已在骗子的掌控之中。陷入局中的老年人最终落得“房钱两空”的地步,房屋被强行清空出售,一些老人不得不流落街头。

三、公证机构的权与责

与众所周知的“套路贷”骗局不同,“以房养老”的骗局中增加了“公证机构”这个全新的角色,这个看似中立、不偏不倚的司法证明机构就《借款合同》与《委托书》出具的公证书,从法律上肯定了骗局中的借款关系与委托关系,为骗子实施后续诈骗活动提供了法律保护伞和诸多便利。媒体曝光骗局之后,一时之间,局外人大多认定,相关公证机构与这场“以房养老”的骗局脱不了干系,有些公证员有可能与骗子串通一气,事后共享收益。因此,公证机构很快成了众矢之的。

公证机构是由国家专门设立的、依法行使国家公证职权、代表国家办理公证事务、进行公证证明活动的司法证明机构。从某种程度上说,经过公证机构公证过的事务,其效力不亚于法院生效的判决与裁定,因此,公证机构在人们心目中一直有着很高的地位与很强的公信力。当初轰动一时的“郭美美事件”使许多民众对红十字会失去信任,如今“以房养老”的骗局引来无数人对公证机构公信力的质疑,使公证机构也陷入了巨大的信任危机。

那么,按照我国法律的规定,公证机构在进行公证的时,有哪些权与责呢?

首先,2006年3月起施行的《中华人民共和国公证法》第二十七条规定,申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况,提供真实、合法、充分的证明材料;提供的证明材料不充分的,公证机构可以要求补充。公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告知内容记录存档。同时,第二十八条规定,公证机构办理公证,应当根据不同公证事项的办证规则,分别审查下列事项:(一)当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利;(二)提供的文书内容是否完备,含义是否清晰,签名、印鉴是否齐全;(三)提供的证明材料是否真实、合法、充分;(四)申请公证的事项是否真实、合法。

此外,第四十二条规定了法律责任,即公证机构及其公证员有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门对公证机构给予警告,并处二万元以上十万元以下罚款,并可以给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚;对公证员给予警告,并处二千元以上一万元以下罚款,并可以给予三个月以上十二个月以下停止执业的处罚;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销公证员执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)私自出具公证书的;(二)为不真实、不合法的事项出具公证书的;(三)侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的;(四)毁损、篡改公证文书或者公证档案的;(五)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;(六)依照法律、行政法规的规定,应当给予处罚的其他行为。

第四十二条还规定,因故意犯罪或者职务过失犯罪受刑事处罚的,应当吊销公证员执业证书。

从上述规定可以看出,在当事人办理公证时,公证机构理应对当事人办理公证后产生的法律意义和可能产生的法律后果进行告知;同时有义务审查办理公证的事项是否真实、合法;若当事人为多方的,还应审查各方对于共同办理公证的事项意思理解是否一致,有没有存在当事人一方或者多方理解有误的、违背真实意愿的情形。假如公证员未尽到职责范围内的合理谨慎义务,还需要承担相应的法律责任。

其次,2006年5月司法部部务会议审议通过、2006年7月起施行的《公证程序规则》第二十四条规定,公证机构受理公证申请后,应当根据不同公证事项的办证规则,分别审查下列事项:(一)当事人的人数、身份、申请办理该项公证的资格及相应的权利;(二)当事人的意思表示是否真实;(三)申请公证的文书的内容是否完备,含义是否清晰,签名、印鉴是否齐全;(四)提供的证明材料是否真实、合法、充分;(五)申请公证的事项是否真实、合法。

第二十五条规定,当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况,提交的证明材料应当真实、合法、充分。公证机构在审查中,对申请公证的事项的真实性、合法性有疑义的,认为当事人的情况说明或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的,可以要求当事人作出说明或者补充证明材料。

上述两条规定也提到,公证机构有义务对当事人的公证申请进行审查,这个审查不仅仅包括形式审查,还涉及当事人意思表示是否真实、申请公证的事项是否真实等实质性审查。

再次,中国公证协会2008年4月颁布的《办理房屋委托书公证的指导意见》也对公证机构的审查与告知义务进行了专项规定,其中第十二条明确规定,公证机构适用《公证程序规则》第三十六条的规定办理房屋委托书公证,除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外,还应当重点审查下列事项:(一)委托人的身份是否属实;(二)委托人是否具有完全民事行为能力;(三)委托书内容是否与委托人意思表示一致;(四)委托书中有无违反法律规定或者明显虚假的内容;(五)处分房屋的,以查阅房屋登记簿的方式核实委托人提交的房屋权属凭证是否属实,以及该房屋有无被抵押、查封、扣押等限制处分的情况;(六)委托书所处分的房屋属于夫妻共有财产且夫妻不能共同签署委托书的,另一方是否同意;(七)委托书中委托人的签名(印鉴、指印)和签署日期是否属实;(八)委托人为被羁押人员的,应当注意审查委托人是否可以处分委托书所涉及的房屋,必要时可以向有关部门核实。

第十三条还对公证程序进行了具体规定,即公证机构适用《公证程序规则》第三十六条的规定办理房屋委托书公证,应当询问委托人并制作询问笔录。询问笔录除需要按照《公证程序规则》规定应当载明的内容外,还应当载明下列内容:(一)委托人与受托人的关系和授权受托人的原因;(二)处分的房屋是否属于委托人所有,有无其他共有人,有无被抵押、查封、扣押等限制处分的情况;(三)所处分房屋的来源、取得时间,委托人的婚姻状况;所处分的房屋属于夫妻共有财产的,夫妻双方对处分房屋的意见。委托人拒绝接受公证机构要求其补正、修改不完备或者表达不准确的委托书的,应当将此情形记入询问笔录。

第十四条特别规定了公证人员的重点告知内容,即公证机构适用《公证程序规则》第三十六条的规定办理房屋委托书公证,除需要按照《公证程序规则》规定向当事人进行告知外,还应当重点告知下列内容:(一)委托书中委托、代理、转委托等法律术语的含义;(二)委托人签署委托书的法律后果;(三)委托他人在收取房款前代办变更登记或者委托他人代收房款(租金)应当注意的风险。

作为针对房屋委托办理公证的特别规定,《办理房屋委托书公证的指导意见》在《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等法律法规的基础上,对涉及房屋的公证事项进行了更加严格、细致的要求,旨在更好地向当事人告知可能涉及的法律风险及防范问题,最大限度保证当事人的意思真实,维护公证行为的法律效力与公信力。

四、从“以房养老”骗局看公证机构的可能失职

媒体调查显示,在“以房养老”骗局中,有些上当受骗的老年人并不清楚自己签订的一系列合同有过公证,另有一些老年人虽然知道自己签订的合同有过公证,但是并没有认真阅读并知悉合同的具体内容、公证的具体事项以及因此可能产生的法律后果。这些上当受骗的老年人大多是在骗子的指引下急匆匆签完一沓材料,并没有详细了解具体的签订内容。办理公证的过程中,骗子大多以“公证员快要下班了”为由快速签完所有材料,全程历时大约五到十分钟,与公证员的交流、沟通对话少之又少。许多受骗的老年人直到房子被转卖、自己被强行从房子里清退出来之后,才明白自己当初签了字的文件是关于高额利息的《借款合同》和关于房屋处分权利的《委托书》。

虽然从法律角度来看,骗子是“以房养老”骗局的罪魁祸首,但作为“使非法行为合法化”的公证机构又存在哪些失职行为呢?不妨从如下几个问题入手:

第一,公证员对“当事人的意思表示是否真实”是否进行过合理审查?

那些上当受骗的老年人虽然可能对法律知之甚少,但是以房屋作为抵押签订《借款合同》反映的是借贷关系,《委托书》的内容却是关于房屋买卖可能涉及的一些处分权能。资金借贷关系与房屋买卖关系分属于不同的民事关系,这些老年人一般应当能够分得清。既然分得清,为何依然会同时签下这些材料呢?原因显而易见,他们的意思表示并不真实。而对法律明确规定在公证程序中应加以审查的事项,假如公证员进行公证时向当事人逐一询问并加以确认,或许这些老年人可以当场知道自己签署了哪些文件;公证员再深究几句,他们或许即可知道自己签订的关于房屋处分权能的《委托书》究竟意味着什么,从而有所警醒。

由上述可知,涉案公证机构的公证员在为当事人办理公证文书的过程中可能根本没有合理审查“当事人的意思表示是否真实”这一必须审查的事项。

第二,公证员对“委托书中有无违反法律规定或者明显虚假的内容”是否有过合理审查?

《公证程序规则》第二十四条第四款明确规定了公证机构需要审查委托书中有无违反法律规定或者明显虚假的内容,即公证机构在审查中,对申请公证的事项的真实性、合法性有疑义的,可以要求当事人作出说明或者补充证明材料。公证员须通过国家司法考试,经过考核合格才能获得公证资格,他们对国家法律的熟悉与理解程度可以算得上超过普通人的平均水平。因此,面对当事人同时提出对《借款合同》与《委托书》等事项进行公证的申请,一名合格的公证员理应想到国家法律对涉及借款合同的“流质契约”(即当事人双方在设立担保物权时约定,当债务人不履行债务时,由债权人取得担保物所有权)的禁止性规定,理应对此公证事项的真实性、合法性提出疑义,并可以通过现场询问的方式对上述疑义进行确认。然而,“以房养老”骗局中的公证员是否合理审查过“委托书中有无违反法律规定或者明显虚假的内容”并提出疑义,旁人不得而知。

第三,公证员是否尽到“法律后果告知与风险提示”的义务?

假设公证员公证过程中在前述两个问题的处理方面均不存在任何失职行为,那么他们是否按照《办理房屋委托书公证的指导意见》第十四条的规定,真正做到了除按照《公证程序规则》的规定向当事人告知外,还应重点告知当事人《委托书》中委托、代理、转委托等法律术语的含义、签署委托书的法律后果、委托他人在收取房款前代办变更登记或者委托他人代收房款(租金)时应当注意的风险等事宜呢?在“有房即安”的当下,房产对民众意义重大,任何一个房产所有者的行为如果涉及房屋抵押、买卖、权能处分等事项,相信其本人都会有十二分的警惕。即使是年迈的老人,如果对这些事宜有所了解,也不可能不怀疑。假如公证员在办理房屋《委托书》公证过程中特别告知上述事宜,或许这些老人就会谨慎考虑,三思而后行,或者先与子女商量再做定夺,而不至于当场同意办理涉及房屋处分权能的《委托书》。

由此推测,相关公证机构的公证员可能存在严重失职,并未按照法律法规及行业规则的规定,对签署公证《委托书》的法律含义、法律后果向当事人进行具体明确的告知。

五、公证机构的法律责任与问题

虽然目前相关诈骗案件尚未进入法院审判阶段,但公证机构必然难辞其咎,相应法律责任需要承担。其一,按照《中华人民共和国公证法》第四十三条的规定,公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任。其二,要确认公证员与骗子之间是否存在共谋的问题,假如二者存在共谋,可能共同构成诈骗罪,则应依据《中华人民共和国刑法》追究公证员的刑事责任。其三,因为公证员不属于国家机关工作人员,因此不涉及贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等涉及国家公职人员的罪名。

由此次公证机构卷入“以房养老”骗局一事可知,目前我国公证机构存在许多问题。现阶段,我国公证机构是自收自支的事业单位,其中有些公证机构可能会因为利益驱动而忽视公证的质量,甚至违反法律和程序办理公证文书,严重违法行使国家赋予的公证权利。在为当事人办理公证的过程中,这些公证机构没有尽职尽责,没有站在维护法律公平正义的角度为当事人讲解公证的真正意义,没有按照法律的规定认真为当事人阐释其权利义务及公证行为可能产生的法律责任、后果,最终导致违规公证、违法公证的出现,甚至自身也沦为犯罪分子进行违法诈骗的工具。

六、公证机构的信任危机救济

“以房养老”骗局遭到曝光后,民众的同情心普遍倒向失钱失房、无家可归的受骗老年人。骗局的始作俑者广某等人已被批准逮捕,面临法律的制裁。“一不小心”“助纣为虐”的公证机构则成了舆论重点批驳的对象,不少民众表示,公证机构与骗子沆瀣一气、狼狈为奸,这样的公证机构还能信吗?

作为诈骗案发生地涉案公证机构的上级主管部门,北京市司法局和北京市公证协会在“以房养老”骗局曝光后,立即于2017年7月27日组成专门调查小组,对相关公证处和公证员展开调查,并表示将积极与公安机关、检察机关配合。据介绍,北京市司法局将依法认定案件性质,严惩诈骗犯罪分子,重新整合法律服务力量,支持当事人维护自身权益,协助当事人挽回损失。

虽然在司法部门的介入下,公证机构已有后续“防范措施”,如要求为60岁以上老年人办理赋予强制执行效力的公证或涉及处分不动产的委托公证时,老年人必须由成年子女陪同;办理公证过程必须进行录像,并附卷备查等。另有一些上当受骗的老年人通过委托律师,通过进一步的法律程序解除了之前公证的《委托书》的效力。但这些后续措施只是亡羊补牢。

即便目前舆论与民众对这些老人的遭遇都深表同情,但“以房养老”骗局在设计之初即绕开了法律,通过公证为不合法行为穿上了合法的外衣,法律上尚未发现明显漏洞,老人们想要正常讨回被骗走的房产,难度相当大。加之目前公证系统与法院的办案系统并未实现信息共享,信息的互通与更新存在延时,陷入骗局的这些老年人的房屋仍然有可能被债权人通过申请法院执行具有强制执行效力的债权文书的形式过户至他人名下。

七、结语

“以房养老”骗局中,骗子固然可恶,高利贷公司固然可憎,受骗老人固然可悲可怜,但是,公证机构作为代表国家提供法律服务的单位之一,居然存在被他人利用甚至与他人合谋进行诈骗的嫌疑,这更需要深究。

问责于谁并不重要,归责于谁也并不困难。相信那些老年人已为自己的“无知”付出了惨重的代价,骗子也将因自己的诈骗行为会受到法律的制裁,而如何进一步监管公证行业、整顿公诉机构并重塑公证机构的公信力,才是后续最应该重点关注与解决的问题。返回搜狐,查看更多

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(责编:仝宗莉、李镭)
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本文转自:温州网 66wz.com

N 编辑:温网编辑 责任编辑:黄作敏 举报网络谣言和淫秽信息
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